第85章西南空管局网络中心区管设备管理室完成管井抢险应急

　

正如一位学者所指出的，部门宪法学是以宪法体系中的某一部分某一方面的规范内容作为研究对象所形成的学科体系，是对宪法学更为深入细致的专门研究。

3.辅助性原则对于柔性介入的要求 柔性介入措施通常不会对个人直接产生侵益性效果，但频繁实施也可能过度滋扰私人生活，因而警察采取柔和化手段介入民事领域，也应参酌辅助性原则的要求。[78]问题在于，若警察可借裁量之名任意放弃调解，径行实施处罚，对于相对人来说，行政程序将失去可预期性，警察职权的行使也将沦为恣意，故仍应限缩警察的决定裁量余地。

[9] 当然，某项民事活动是否影响公共安全和社会秩序，本质上属于社会学的评价范围。[27]实践中，警察亦时常采取一些非强制性、非权力性的介入措施，此类措施既非行使职权，也非履行义务，可谓以警察任务为导向的柔性介入。此外，警察的辅助性角色决定了其所采取的救助措施应当仅具临时性质，否则将取代法官之角色，[53]即警察不能在缺少特别法规定的情况下，仅根据概括性义务条款作出责令恢复原状、责令返还财物等直接形成或确认私主体间权利义务关系的决定，而至多只能凭借其强制力暂时排除侵害。文章来源：《法学研究》2022年第4期。值得说明的是，我国1957年《人民警察条例》第2条对人民警察的任务作出了规定，其中包括保护公民的权利和合法利益。

在警察行政越来越多地介入民事领域的当下，如何避免警察权的缺位或越位，如何防止警察权的误用或滥用，是迫切需要行政法学予以回应的重要现实问题。然而，随着社会变迁和国家任务的变化，行政机关越来越多地与行政相对人、利害关系人形成三方乃至多方行政法关系，就其间的个人利益、集体利益和公共利益依法展开调整，在传统的自由防御型行政法范式基础上，利害调整型行政法这一新的范式应运而生，[32]并在警察行政领域中得以彰显。第二，从立法技术上来说，当然也可以以单行法形式为非违法没收出具正当依据，甚至再单独制定一部《行政没收法》。

当然，以预防为目的，并不意味着行政机关可以随意启动行政保安处分。譬如，德国《违反秩序法》第五章为没入，整体属于第一篇总则。恰恰相反，通过类型化分析，不难看出，几乎所有行政没收都具有制裁性。[29]如德国《违反秩序法》第24条（比例原则）：1.于第22条第2款第1项和第23条情形，若其与违法行为的严重性和被没收人可责难的程度或第23条中第三人可责难的程序相较不成比例，则不得没收。

第二，在文义上，《行政处罚法》第8条中的没收违法所得和没收非法财物，并不单单只具有违法没收的表意，既可能是行政处罚类没收，也可能是保安处分类没收。与上述所有没收类型迥异，此类没收对象完全没有违法元素，实属无辜，其常见情形有三类：（1）没收违禁品。

（3）没收第三人所有物，是指没收未参与违法活动的第三人所有物。在权利哲学最受欢迎的利益理论中，利益虽然一直被奉为权利的核心内容，但并不是所有利益都是权利，而只是合法的利益才能被认可为权利。[33]王青斌：《行政法中的没收违法所得》，《法学评论》2019年第6期。[34]这其中，最具识别意义的是制裁性。

典型如德国《违反秩序法》第22条第（2）项规定：（2）仅于下列情形，始允许没入：1.物于裁决时属于行为人或行为人有权拥有。区分二者的关键在于，罚款的制裁标的是单一的合法利益，而违法没收的制裁标的则是一个混合利益，既包括合法利益（成本），也包括实际利益（违法所得）。[63]目前反腐领域居多，如新加坡1989年制定的《贪污所得利益没收法》。这大致是应受行政处罚行为成立要件的基本轮廓，与刑法学中犯罪成立要件理论如出一辙。

对此，如果以金钱系占用为合法理由反驳，没收变卖违法所得的价款，同样也具有制裁性。[73]如德国《违反秩序法》第23条（没收条件的扩大）：法律可援引本条款规定，于下列情形，在决定作出时对行为人有所有权或者有权获得的物，不同于第22条第2款第1项的规定予以没收：（1）行为人至少出于过失以该物或该权利作为行为的手段、客体或准备。

就没收违法所得而言，违法所得本身就是违法行为人所享有的利益，是一种好处和需要，追求这一利益正是其主观上从事违法行为的动机。[43]章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2014年版，第361页。

但是，并非所有行政没收都是行政处罚，因为制裁性并不是行政处罚的唯一要素。[59]如德国《违反秩序法》第22条第3款：于本条第2款第2项情形，即使行为人不受责难，也允许没收该物。在行政处罚法上，前述德国、奥地利、台湾地区都采用的是合并立法模式。对没有违法的人实施的强制措施，如强制封锁染疫人等[46]。[4]德国《违反秩序法》第1条：违反秩序行为，是违法的、可责难的、符合处以罚款处罚构成要件的行为。此类物品只是在特定时段和特定空间才为法所禁止，多数情况下仍是合法利益。

陈志兴与莆田市城厢区人民政府行政处罚案，福建省高级人民法院（2014）闽行终字第157号，等等。[25]在美国，绝大多数法院认为违法所得是指总收入。

在刑法上，意大利尽管是较早规定保安处分的国家，但其仍然是将保安处分放在《刑法典》中加以规定的。其二，加上本人二字，意味着非违法没收另需单列，需增设没收第三人的违法所得和没收第三人的非法财物条款。

[24]《农药管理条例实施办法》第41条：本《实施办法》所称‘违法所得，是指违法生产、经营农药的销售收入。陈鹏：《界定行政处罚行为的功能性考量路径》，《法学研究》2015年第2期。

[26]在德国，新近立法也已从先前扣除成本的纯益主义，变换到了目前不扣除成本的总体主义（Bruttoprinzip）。现阶段，诸如此类的单行法在我国并不多见，且位阶和内容尚无定式，整体上较为混乱。类似地，没收不满十四周岁的人基于不法行为获得的财物，也是保安处分的一种。[39]需要说明的是，作为行政处罚性质的违法没收，与罚款之间区别在于：（1）违法没收有可能完全不涉及成本，此时违法没收的制裁标的只是违法行为人的一种实际利益，不包括其他合法利益。

权利与利益之间是评价与被评价的关系。并且，这一混合利益的中合法利益应当是附属性的，居于次要位置，不能超量，必须符合比例原则。

分别立法更加契合行政没收行政处罚和保安处分的双元属性，方便设计不同的实体与程序规则。另一种选择了更为务实的法律修订方案，认为应当将行政没收从《行政处罚法》中予以剔除，另行立法。

这是因为，此时的没收不是行政处罚意义上的没收违法所得和没收非法财物，而只是一种保安处分。因此，对于此类行为，尽管不能科以行政处罚责任，但仍然要予以一定的否定性法律评价。

（4）由于是完整的应受行政处罚行为，就是违法没收。比对符合之后的次序判断是违法性判断，即要确定符合法律规范所描述的客观行为，是否侵犯了其所要保护的行政法益。王青斌：《行政法中的没收违法所得》，《法学评论》2019年第6期。（二）隐匿的他人邮件、电报。

近年来，诸如照看老年人志愿者服务指挥交通清扫马路等等这些无法从行政处罚概念通道加以解释的制裁行为，其实都是保安处分概念外延的多元化表现。前款规定，不以行为人是否能被行政处罚为必备要件，行为人不能被处罚，同样可以没收。

因此，土地管理机关在必要时，可将土地连同土地上建筑物一同没收。[57]在我国，《行政处罚法》虽然没有直接规定应受行政处罚的成立要件，但是对每一个要件其实都有规范，尤其是在有责性上。

[67]因此，置于《行政处罚法》中加以调整，实际上最符合社会大众朴素的法感情，更加有利于法的传播和接受。如果财物是基于应受行政处罚行为而产生，按照第（一）项和第（二）项中的违法没收予以制裁。

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